招标人可否确定第二候选人为中标人？

第一候选人一定是中标人吗？

【案例概述】

某公司公开招标某项目，评标委员会经评审后分别推荐了A和B 为第一候选人和第二候选人。招标人在定标的时候发现A与B的综合得分相差无几，但B更具价格优势，想确定B，也就是第二候选人为中标候选人。问：是否可行？

【法律分析】

根据相关法律规定，评标委员会可以确定1-3名中标候选人，并根据评标办法依次排名。一般情况下，排名第一的为中标人。但是是不是招标人只能选择第一名为中标人呢？

这个问题需要具体分析：

第一，看招标项目性质，是否属于（i）依法必须进行招标的项目；（ii）且属于国有资金占控股或主导地位的依法应当招标的项目。如果满足上面两个条件，则应当确定第一名为中标人。此外，如果是政府采购项目，也应当按照顺序确定中标人。

第二，看投标人条件。即便按照规定应当确定第一名为中标人，但若出现如下情形，则招标人可以选择第二中标候选人为中标人，也可以重新招标。

  a. 排名第一的中标候选人放弃中标；

  b. 因不可抗力不能履行合同；

  c. 不按照招标文件要求提交履约保证金；

  d. 被查实存在影响中标结果的违法行为。

第三，看招标文件，是否对于确定中标人有特殊约定。如果招标文件明确第一名为中标人的，则应当按照招标文件的约定确定中标人。在第一名中标候选人出现上文规定的情形或其他根据招标文件不应当确定其作为中标人的情况下，可以确定其他候选人为中标人。

【结论意见】

如果属于国有资金占控股或主导地位的依法应当招标的项目，则应当确定第一名为中标人。

如果是非依法必须招标的项目（企业自主招标项目），在招标文件没有特别约定的情况下，则可以在中标候选人中选择第一或第二或第三名为中标人。

但是由于中标候选人排名系评标委员会根据评标办法做出，在没有合理理由的情况下，不建议轻易选择排序后面的候选人为中标人。

【法条指引】

ü 《中华人民共和国招标投标法实施条例》第五十三条

   评标完成后，评标委员会应当向招标人提交书面评标报告和中标候选人名单。中标候选人应当不超

过3个，并标明排序。

ü 《中华人民共和国招标投标法实施条例》第五十五条

国有资金占控股或者主导地位的依法必须进行招标的项目，招标人应当确定排名第一的中标候选人为中标人。排名第一的中标候选人放弃中标、因不可抗力不能履行合同、不按照招标文件要求提交履约保证金，或者被查实存在影响中标结果的违法行为等情形，不符合中标条件的，招标人可以按照评标委员会提出的中标候选人名单排序依次确定其他中标候选人为中标人，也可以重新招标。

ü 《工程建设项目施工招标投标办法》第五十八条

国有资金占控股或者主导地位的依法必须进行招标的项目，招标人应当确定排名第一的中标候选人为中标人。排名第一的中标候选人放弃中标、因不可抗力提出不能履行合同、不按照招标文件的要求提交履约保证金，或者被查实存在影响中标结果的违法行为等情形，不符合中标条件的，招标人可以按照评标委员会提出的中标候选人名单排序依次确定其他中标候选人为中标人。依次确定其他中标候选人与招标人预期差距较大，或者对招标人明显不利的，招标人可以重新招标。

ü 《政府采购法实施条例》第四十三条

采购代理机构应当自评审结束之日起2个工作日内将评审报告送交采购人。采购人应当自收到评审报告之日起5个工作日内在评审报告推荐的中标或者成交候选人中按顺序确定中标或者成交供应商。

ü 《政府采购货物和服务招标投标管理办法》第六十八条

......

采购人应当自收到评标报告之日起5个工作日内，在评标报告确定的中标候选人名单中按顺序确定中标人......

......

采购人在收到评标报告5个工作日内未按评标报告推荐的中标候选人顺序确定中标人，又不能说明合法理由的，视同按评标报告推荐的顺序确定排名第一的中标候选人为中标人。