关于竞业限制的理解

                                                       一、关于竞业限制的法律规制 

【法律依据】
        《劳动合同法》第23条规定，“用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金”。
        第24条规定，“竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。在解除或者终止劳动合同后，前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过二年”。
        第90条规定，“劳动者违反本法规定解除劳动合同，或者违反劳动合同中约定的保密义务或者竞业限制，给用人单位造成损失的，应当承担赔偿责任”。
【法律意见】
        1、竞业限制协议实质上是用人单位与劳动者之前的一种合同义务，需要双方当事人明确约定，包括但不限于竞业限制的范围、地域、期限等内容。
        2、竞业限制的主体限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。此处的其他负有保密义务的人员可以理解为知道公司商业秘密的人员，包括但不限于掌握公司商业秘密、客户资源的市场、销售人员等，但不能随意扩大范围。
        3、竞业限制的期限原则上由用人单位和劳动者在劳动合同或者保密协议中进行约定，但最长不可以超过两年。
        4、竞业限制双方当事人都有各自的义务。劳动者应当履行竞业限制义务，用人单位负有支付经济补偿金的义务。劳动者违反竞业限制约定的，应依约向用人单位支付违约金；给用人单位造成损失的，还应当承担赔偿责任。
        5、用人单位可以在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。

                                                           二、关于竞业限制经济补偿的计算标准
【法律依据】
        《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第6条的规定，“当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制，但未约定解除或者终止劳动合同后给予劳动者经济补偿，劳动者履行了竞业限制义务，要求用人单位按照劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30%按月支付经济补偿的，人民法院应予支持。前款规定的月平均工资的30%低于劳动合同履行地最低工资标准的，按照劳动合同履行地最低工资标准支付”。
        《浙江省技术秘密保护办法》第15条规定，“竞业限制补偿费的标准由权利人与相关人员协商确定。没有确定的，年度补偿费按合同终止前最后一个年度该相关人员从权利人处所获得报酬总额的三分之二计算”。
        《浙江省高级人民法院民事审判第一庭、浙江省劳动人事争议仲裁院关于审理劳动争议案件若干问题的解答(二)》
        问：竞业限制协议约定的经济补偿低于当地的最低生活标准，劳动者履行了竞业限制义务后要求用人单位按合理标准补足经济补偿的，应否支持，补足标准如何确定? 
        答：竞业限制协议约定的经济补偿低于当地最低生活标准，劳动者已经履行了竞业限制义务的，可以要求用人单位按其解除或者终止劳动合同前十二个月平均工资的30％的月补偿标准补足差额；若该标准低于最低工资的，按最低工资标准补足差额。
【参考案例】 
        （2012）金义民初字第3044、3077号案——依据浙江省技术秘密管理办法 
        范志胜与雅星公司曾签订保守商业秘密及竞业避让协议书，雅星公司未能提供证明双方已经解除该协议或范志胜与其解除劳动关系后到其他相关单位任职，范志胜离职后，劳动就业权利受损，应依法给予补偿。雅星公司在2012年9月17日劳动仲裁庭审理时明确表示，范志胜可以不遵守竞业条款，可以到相关单位上班，根据双方签订的竞业避让协议书，雅星公司支付竞业限制补偿金的期限至2012年9月17日止。浙江省技术秘密保护办法第十五条规定，竞业限制补偿费的标准由权利人与相关人员协商确定。没有确定的，年度补偿费按合同终止前最后一年度相关人员从权利人处所获得报酬总额的三分之二计算。 
        （2017）浙02民终402号案——依据司法解释四
        上诉人称：《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第六条规定的按照月平均工资的30%的标准支付竞业限制补偿费用属于最低限度的补偿标准。《宁波市企业技术秘密保护条例》第十七条规定的竞业限制的年补偿费是不得低于该员工离职前一年从该企业获得的年报酬总额的二分之一，《浙江省技术秘密保护办法》第十五条规定的竞业限制补偿费的标准由权利人与相关人员协商确定，没有确定的，年补偿费按三分之二的标准计算。因此，方太公司应当依据浙江省和宁波市的法规来确定补偿标准，因司法解释的标准低于地方法规的标准，应当适用地方法规，即按照劳动合同解除前十二个月平均工资的三分之二的标准支付竞业限制补偿费用。
        二审法院认为，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第六条的规定，用人单位和劳动者在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制，但未约定解除或者终止劳动合同后给予劳动者经济补偿的，劳动者履行了竞业限制义务，用人单位可以按照劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30%按月支付经济补偿金，但月平均工资的30%低于劳动合同履行地最低工资标准的，按照劳动合同履行地最低工资标准支付。本案中，方太公司即按照此标准向黄闻霞支付竞业限制补偿金，且未低于最低工资标准，故不违反法律规定。 
【法律意见】
        目前，我国现行法律中对竞业限制的经济补偿标准没有明文规定，劳动合同法第23条只对经济补偿的支付方式做了规定，通常情况下由用人单位和劳动着在劳动合同或保密协议中进行约定。在司法实践中目前以司法解释四和地方的法规或规章做法律依据。
        对于与竞业限制补偿金标准相关的规定，我认为应做不同层次的理解：首先，竞业限制协议未约定经济补偿的，应当认定该协议有效而不是无效。其次，在承认双方的约定有效的前提下，如果劳动者又履行了竞业限制义务的，用人单位应当承担支付经济补偿的责任。由于双方未事先约定经济补偿的计算标准，因此，司法实践中可以借鉴实践中的一些既有做法，以劳动者解除劳动合同前一年的月平均工资的30%且不低于当地最低工资标准，作为参照计算的依据。《浙江省技术秘密保护办法》中对没有确定经济补偿标准的，年度补偿费按合同终止前最后一个年度该相关人员从权利人处所获得报酬总额的三分之二计算，这显然与司法解释四的标准发生了分歧，那么在具体的实践中该以哪个标准为准呢？检索了有关竞业限制经济补偿在浙江省内的案件，有两个案件比较特殊，（2012）金义民初字第3044、3077号和（2017）浙02民终402号案，前者依据浙江省技术秘密管理办法为依据进行判决，后者依据司法解释四进行判决，值得注意的是前者的判决生效日期为2012年，而司法解释四的生效年份为2013年，且在（2017）浙02民终402号案中上诉人明确提出浙江省技术秘密管理办法为计算依据提出诉请，但是法院依据司法解释四驳回上诉人的诉请。由此可见，在浙江省范围内，竞业限制协议中未约定经济补偿的，用人单位要求劳动者在离职后履行竞业限制义务的，经济补偿标准按照司法解释四中的规定进行。 
        综上，建议用人单位在与劳动者签订竞业限制协议时实现约定好经济补偿的标准，在不违反司法解释四的情况下，是可以尽量减少经济补偿支付的，相对于劳动者而言，要掌握的是竞业限制协议的本质是合同，双方对主要内容包括但不限于经济补偿是可以进行协商的，在与用人单位签订时要注意经济补偿是否能接受，不要简单的认为无所谓。

                                                    三、关于竞业限制条款的效力
【法律依据】
        《浙江省高级人民法院民一庭关于审理劳动争议案件若干问题的意见》第40条规定，“用人单位与劳动者约定竞业限制但未同时约定经济补偿，或者约定经济补偿的数额明显过低、不足以维持劳动者在当地的最低生活标准的，属于《劳动合同法》第二十六条第（二）项规定的“用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的”情形，该竞业禁止条款无效”。
        《浙江省高级人民法院民事审判第一庭、浙江省劳动人事争议仲裁院关于审理劳动争议案件若干问题的解答（三）》
        问：用人单位与劳动者约定了竞业限制，但未约定经济补偿或者约定的经济补偿过低，竞业限制条款或协议的效力如何认定？
        答：用人单位与劳动者约定了竞业限制，但未约定经济补偿或约定的经济补偿过低的，不影响竞业限制条款或协议的效力。
用人单位可按照劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30%按月支付或补足经济补偿。该标准低于劳动合同履行地最低工资标准的，按照劳动合同履行地最低工资标准支付。
【法律意见】 
        用人单位与劳动者约定了竞业限制，但未约定经济补偿或约定的经济补偿过低的，不影响竞业限制条款或协议的效力。但是如果用人单位与劳动者约定竞业限制但未同时约定经济补偿，或者约定经济补偿的数额明显过低、不足以维持劳动者在当地的最低生活标准的，属于《劳动合同法》第二十六条第（二）项规定的“用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的”情形，该竞业禁止条款无效。

                                                      四、关于竞业限制的约束力
【法律依据】
        《劳动合同法》第23条规定，“用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金”。
        《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第8条规定，“当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿，劳动合同解除或者终止后，因用人单位的原因导致三个月未支付经济补偿，劳动者请求解除竞业限制约定的，人民法院应予支持”。
        《浙江省高级人民法院民事审判第一庭、浙江省劳动人事争议仲裁院关于审理劳动争议案件若干问题的解答（三）》
        问：用人单位与劳动者约定了竞业限制，但未约定经济补偿或者约定的经济补偿过低，竞业限制条款或协议的效力如何认定？
        答：劳动合同解除或者终止后，因用人单位原因未支付经济补偿达三个月，劳动者此后实施了竞业限制行为，视为劳动者已以其行为提出解除竞业限制约定，用人单位要求劳动者承担违反竞业限制违约责任的，不予支持。
        《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第7条规定，“当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿，当事人解除劳动合同时，除另有约定外，用人单位要求劳动者履行竞业限制义务，或者劳动者履行了竞业限制义务后要求用人单位支付经济补偿的，人民法院应予支持”。
【案例节选】 
        （2012）杭江民初字第1977号案
        法院认为，对于原告主张被告支付竞业限制补偿金一项。本案中，根据双方签订的《知识产权、竞业限制及保密协议》约定，在解除或终止劳动合同时，被告有权选择是否执行本条款。而被告并未选择要求原告遵守竞业限制约定，也未按照上述协议向原告按月支付竞业限制补偿，故原告可不遵守该竞业限制约定，对原告主张被告支付竞业限制补偿金的诉讼请求，本院不予支持。 
        （2015）杭余民初字第2330号案件
        法院认为，本案的争议焦点之三为西奥公司是否应支付余新泉竞业限制经济补偿。本院认为，保密协议系双方自愿订立，当属合法有效，双方均应按协议内容履行。保密协议中约定，由西奥公司决定是否执行竞业限制条款，则西奥公司负有在解除劳动合同之时告知余新泉其是否执行该条款的义务。现西奥公司未能提交充分有效的证据证明其在解除劳动合同时已履行了该告知义务，应由其承担相应的不利后果。余新泉以其已按该条款履行了竞业限制义务，要求西奥公司按约定支付经济补偿，符合《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第七条之规定。西奥公司在2015年5月26日仲裁庭审中明确不执行竞业限制条款，故西奥公司应按照保密协议的约定支付余新泉2015年3月5日至2015年5月26日的竞业限制经济补偿3945.27元（5842.36元×1/4÷21.75天×37天+5842.36元×1/4）。
【法律意见】 
        首先，用人单位与劳动者签订的有效竞业限制协议是一个双务合同：用人单位负有按月支付经济补偿的义务；劳动者负有竞业限制的义务。劳动者获得的经济补偿，是劳动者履行竞业限制的对价，也是竞业限制期间劳动者的主要生活来源。如果因用人单位方面的原因导致其未按协议约定向劳动者支付经济补偿的，用人单位的行为构成根本违约，按照合同法原理，一方根本违约，另一方享有法定解除权。而且在司法解释四种合理的规定了三个月的时间，既有利的保护了用人单位的利益，也对劳动者的生存权做了保护。其次，如果用人单位和劳动者约定了竞业限制和经济补偿，但由于用人单位或者劳动者违法解除劳动合同，竞业限制对双方仍然有拘束力，这源于竞业限制协议的本质，其具有相对独立性，与劳动合同属于并列关系。第三，在约定竞业限制协议时要注意解除权的约定，如果约定为用人单位有权选择是否执行竞业限制协议或条款，那么用人单位在与劳动者解除合同时要明确通知到劳动者，并做好备案，如果用人单位未履行通知义务，则劳动者可以不履行竞业限制的义务，详见案例节选。